第三只眼看“法制”（4.11--4.30) :: 加州阳光华人社区

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由今日开始，站点的原“每日观点新闻评议”栏目将改成“第三只眼看法制”，以适应及配合本人这段时间中，对“法律方面”的一些“思虑”与“攻艰”。。。毕竟，“法无常法，则国将不国”，特别是对一个现代“法制社会”来说......

　　2005.4.11 (本贴双休日不更新）
　　
　　本来觉得这个议题，是一个很好的“写作方向”，至少就此出一本书，应该是不会“滞销”的。但一方面，本人没有这方面的实务操作，另一方面，关键是“透明人”的问题（对于此事，从我网站上知情的人，就知了；不知情的人，我这里也不想多展开了）。。。涉世较深的人都知道，在中国这个社会文化氛围内，打官司，并不仅是法律文本上“打官司”这个字眼那么简单明了。很多时候，需要打官司的人放下一切，套用文学性的修饰词语，就是“执着”！特别是对于处于底层的某些人来说，有时候，往往经办人的一句（装出来的）“严厉”的话语，就能把其推之门外，或在以后的经办过程中“牵着没主见涉事者”的鼻子走。在我跑法院的过程中，我多次见某些投诉人在大庭中，低声下气地向法官（或经办人）苦苦哀求。可能作为“衙门中人”或管理者，需要一定的“权威”以利开展工作，但“权威”真的是建立在气势或气派上的吗？“以理服人”及“背后的国家强制力”才是真正的“恩威并重”。。。而且，关键是，一个“奴性的人”或没有自身利益立场的人，是不可能真正打赢官司的。但令人可叹的是，现在的社会文化氛围，特别是牵涉官场中的“游戏规则”，往往有意无意地培养着这类人，并进行人性价值尽度上的逆选择（不过，好象标准社会价值观念中，“人性”这一坐标取向并不特别推崇）。。。（待续）附上我的上诉状，点击此处
　　http://www.bailingren.com/lawtext.htm
　　
　　我的案子相关贴子：
　　http://www3.tianyaclub.com/New/PublicForum/Content.asp?idWriter=1800727&strItem=law&idArticle=13137&flag=1

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　　2005.4.12 (本贴双休日不更新）

　　昨天说到老百姓打官司要有一个“执着”的心态，但单单有这“纯主观上的努力”还不行，还需在“客观上”真正熟悉了解“法律诉讼”的一些技术上的“窍门”或“关键结点”。其中，特别是“诉讼过程”中的一些有利或有弊于当事人的“运作操作”，因为，作为法律依据文本，一般“操作”的弹性度很小，而且大都是以文字形式正式记录在案卷上的。而那些“诉讼过程”中的一些“小动作”，则往往是“非正式的”、“不记录在案”的，但又会对诉讼结果起很大的、甚至决定性的影响。就我的切身体会，“庭审笔录”中，有时会过多记录的是某一方的辩词，而有意忽略另一方的辩词。特别地，当事人如提出异议，法官则会以“标准回应”来处理：“法庭上让你说时，你才能说。且，对方说的，法庭只是记录下来，你可以不同意”。。。

　　但“猫腻”就在这里，过了几个小时后，庭审结束，要双方签字时，很多不知“审判”操作的人，往往会看了差不多就签了。但却不知当你“签字”时，当时的那个“异议点”-（可能）-就算间接默示“同意”了？（我也是这几天才悟到的）。虽然在法律程序上，还允许当事人对庭审笔录作“事后个人补充”，但很多人往往不知自身的这个“权利”。且，法庭中，双方当事人耗了同样时间出庭，而法官却在笔录中过多地“着墨”与某一方，另一方却要另花时间再弄份事后说明补充，这不符合“对等”的原则。。。
　　
　　（由于庭审过程中停电，本应当时当场的签名，我过了几天后才签的。后来想把庭审笔录作份复印，但法院却以违反规定不予同意）
　　
　　在我以后文字还会详细再提一些“应注意的小节处”，想打官司的一定要留意此类关键点。。。
　　
　　（待续）附上初审的判决书，点击此处
　　http://www.bailingren.com/lawtext.htm#panjue

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　　2005.4.13 (本贴双休日不更新）
　　
　　另外，个人觉得在“简易法律处理”的反诉程序上，还存在着某些不公平之处。如当庭上确认原诉反诉两案合并为一时，是先审理，后缴费的！！！这样就存在，当反诉人的某些请求已通过庭审得到双方“辩论”后，庭后竟可以撤消其某些请求，从而少缴“反诉费用”，更关键的是：在法理上，由于其是后缴费后“立案”的，那先前的“庭审过程”，就可以有选择的“筛选”！这对原诉方是绝对不公平的！！！。。。

　　昨日我上传的原判决书中，也清楚地记着：“另查，被告在庭后本院通知其缴纳反诉费用时，明确表示放弃反诉请求，仅请求反诉金额880元。”而在原判决书的反诉请求列示中，没更改其请求总额，约共有近6000元。在最后的判决中，也对其所列示的其他各项请求作出了不予支持的“裁决”——（可能判决书往复来回更改时，没有保持前后一贯性吧，详见我昨日上传的“初审判决书”）。。。（待续）

bailingren

2005.4.14 (本贴双休日不更新）

　　最近这几天，想在网络上找些《法理学》及《证据学》等方面的标准教科书下载，但却遍寻不着，只是那些考卷试题或教学影像等参考资料的下载。而那些找得到的国外学术名著，如《美国宪法概论》、《自然法典》等，却往往都是在宏观法律理念价值方向上的“精神阐述”，而牵涉的操作性“方向”的理念阐述较少（指第二层次的针对“操作性”的理念，而非具体实务）。。。因此，下面的我自己本人的一些观点，也只能是“天马行空”地发挥一下，可能行文不很“专业化”，但个人认为其内容还是很有一些借鉴意义的，望能对业内人士在更深入的理论研探上，有所帮助。。。前人种树，可惜可叹的是，前人是乘不到凉的。从一定角度上说，就算这个官司我输了，但我也是“赢”了。。。

“第三只眼看法制”——关于事实与证据的初步探讨

　　“事实”和“证据”，个人认为，这是法律判定中最为关键的两个概念。整个司法判定过程，也即主要指法庭审理，都是基于这两个“基点”，通过合理的、司法的“逻辑”关联，从而得出符合法律所规范的、明确无误的“结论”。

　　在法律范畴中，从“（法律）事实”和“证据”的关系来看，“证据”是为确认“事实”而服务的，而“事实”则是为司法判定而服务的。“（法律）事实”可以用“证据”来作“确认”，但也可以通过其他方式而确认，甚至可以在法律（逻辑）体系内，通过“制度性的默认”，从而不言而喻的、无可争辩的获得“先天性般”的确认。。。（待续）

椒江狂龙

我建议多谈战点中美之间的差异！！！再好多谈点美国的军情、伦理、价值观、新科技！！！

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2005.4.15 (本贴双休日不更新）
　　
“第三只眼看法制”——关于事实与证据的初步探讨（续昨）
　　
　　从前述可知，“事实”的确认一般有三种方式：一是某一方的举证（证明）；二是双方的确认；三是审判中制度性的认定。第一点就不多说了。关于第二点，在1992年法发(22)号文“最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见”中，第77条第一款“下列事实，当事人无需举证：一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实和提出的诉讼请求，明确表示承认的；”，就作了法律上的明文规定。
　　
　　关于第三点对事实的“认定”方式，是专属于法律审理架构性的“专门专业”的规定。上面的第77条文的其他几款，就是法庭根据自身的内洽逻辑，制定的对“已发生效力的法律文书及公证书等涉及的事实”所作的“认定”。当然，在纯理论上，法庭的“认定”事实还包括很多其他《若干问题的意见》中所没有涉及的方面，如在接受立案时，对双方当事人的“利益相关性”所作的“认定”，否则就会不接受“立案”了；还有庭审过程中，当庭的“（明显的）谎言”等“事实”，也是无须“举证”，属“认定”范畴。
　　
　　归纳一下，“事实”的定论是由“证明”“确认”及“认定”三种途径来实现。。。（待续）

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2005.4.18 (本贴双休日不更新）
　　
“第三只眼看法制”——关于事实与证据的初步探讨（续昨）
　　
　　上星期周末的最后一期，初步地阐述了“事实”与“证据”之间的关系，从它们之间的关系——证据服务于事实——也可以抽象出法庭审理的“一般逻辑过程”，即综合“客观的证据”及另二类事实界定的较为主观的途径（“确认”和“认定”）——>事实的定论——>根据所适用的法律作出判决。
　　
　　但现在很多人的观念中，却总有这么一个法律判决的印象，即“人证物证确凿，该判XXXX罪”，可能是传媒宣传上更注重“关键点”的聚焦性。这种观念在业内也有很深的潜移默化的印迹：中国传统的法律思维取向，很迷信“人证物证”，只要“人证物证确凿”，接下来的“判案”绝对是“十拿九稳”的事。就算以后可能的翻案，法官自认也不会有很大的“内咎”及对判案承担任何责任。因为，在法律学校中学习时，他们学的“护身平安符捷径”也是：从法律条文倒推演绎，要判某项罪，缺某某条件。只要某某条件符合，一般都是“人证物证”，那么，依此判案绝对是象1+1=2一样的“简单”。而且绝对“安全”，没有任何“个人职务风险”。
　　
　　虽然，法律标准文书中也有“事实认定”等字眼，但无论在司法实践或法律教学中，却都没有把它放到“法律审判”中“关键的”“极其重要的”环节来对待。如前文的论述，“事实的论定（界定）”由“证明”“确认”及“认定”三条途径实现，从现实操作及纯学理推演上看，绝大部分的“误判可能风险”来源于较为主观的“认定”，毕竟前两点与之相较还是较为“客观”的。关于“认定”的详细析解，有可能的话，我会在它文试述。。。（待续）
　　

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2005.4.19 (本贴双休日不更新）
　　
“第三只眼看法制”——关于事实与证据的初步探讨（续昨）

　　昨天的最后一段，自我觉得“想要表达的真实意义”，由于文字的组织有误，可能会让人有所歧义及思路混乱。前一整句，主要是想“着重”，在审理的三截论抽象过程中，“事实的论定”在全过程中所具有的“举足轻重”的作用及意义。而后半段，由于在初始码字前，已有打算在文章末尾提一下“事实论定”中的“认定”方式，在三种方式中的“主导领携作用”。这其中的“内涵”想来实在头绪众多及潜力无穷，因此想放在以后另文试述。。。由于两段“意义”，行文时没注意，“跳跃式链接”，自已事后看来，总感到有“逻辑上的混乱”和“意义表达上的不到位”。

　　再延续原来文字的思路：“事实的论定”之所以在审判全过程中具有“举足轻重”的地位，甚至更甚于“证据的确凿”，不仅由于纯学理演绎上的“需要”（这以后会详细全方位扩展论述），而且在具体现实操作上，也可更明晰地梳理清法律审理各阶段的“各个责任”。就以最近这阶段沸沸扬扬的被媒体暴炒的几起“冤案错案”来说，不从道德的或舆论的压力这一角度来探论此事，单单从纯学术纯专业的司法判案角度看，那些当事判案人员可能还认识不到，到底（判案的）哪个环节出了问题，最多是那些检查院起诉部门所列示的“证据”有问题。毕竟，传统的定案焦点在于“人证物证”，传统司法直线理念：只要“人证物证齐全”，那这案子就是板上钉钉，硬梆梆的错不了。

　　当然，就算此类案子以后真的翻案，那些经办人员也最多以“中国式的”工作失误来粗糙地进行推托，而不是在“专业范畴”中看看到底是“专业中”的哪个环节出了问题，从而举一反三。可能从大视角看，很多人都会认为“中国的问题，从不存在专业的问题”。。。但我个人认为，任何一位尽责的，有强烈事业心的“专业人员”，在宏观层面上，让“国家迈一大步”，那当然是很难很难的，而尽可能地提升本专业的“品质”，使本专业“迈上一小步”，则是那些“专业人员”应担的责任。。。（待续）

难很难的，而尽可能地提升本专业的“品质”，使本专业“迈上一小步”，则是那些“专业人员”应担的责任。。。（待续）　

昨天更新时惊喜发现，本文在“北大法律信息网”的论坛上，被列为“精华贴”，点击这里直接访问
http://forum.chinalawinfo.com/ltPages.asp?lsID=5&id=60047

bailingren

2005.4.20 (本贴双休日不更新）
　　
“第三只眼看法制”——关于事实与证据的初步探讨（续昨）

　　对于最近几起的“冤案错案”来说，就我个人看来，司法判案人员主要是在“事实的论定”环节出了错！！！他们往往根据检查院所提交的“证据”，直接就套用相关适用法律条文，并加以简单化的、机械化的、教条化的“判决”，根本就没有经过法院的自身独立的“事实（再）论定”——指相对于检查院的“事实论定”——可能在他们原先的法律操作理念中，法官或法院的角色只是司法运转体系中，一个“形式上”的过渡，其自身的职能操作更偏向于“僵化的”“教条化的”规则之度身定作。

　　但正如我前文所述，司法判案的真正的前置公理：是由“（法律）事实的论定”来作为“法律判决”的直接且决定性的依据，而不是由“证据”来主导“法律判决”的基本方向。我想这一点是“不言而喻”的，虽然，“证据论”在传统的法律思维取向中，占据着“潜移默化”的常态性的地位，但真正的、逻辑的法律思维却更偏向于“由（法律）事实来作为判决的直接依据，而不是证据”。“证据”虽然能极大程度上推动“事实的论定”，但“证据”并不能含盖“事实论定”的全部途径。

　　“事实的论定真伪”远比“证据的论定真伪”更重要，在法律实务操作层次上也更高，更广泛。而且，从部门职权划分来看，“证据的论定真伪”一般是由检控方负责的，而“事实的论定真伪”则是由法院方负责的。因此，从理论上更严谨的角度说，对于那些“冤案错案”，法院方作为当事的裁定判决者，负有直接的、不可推卸“第一”责任！！！。。。（待续）

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2005.4.21 (本贴双休日不更新）

“第三只眼看法制”——关于事实与证据的初步探讨（续昨）

　　可能这里有些人会认为，既然法定检控方能提起公诉，则已经对基本事实有了一个初步的、完整的认定。而且，由于是直接地、“形而下”地具体着手各类证据的排查，在一定程度上比起“形而上”的法院更能“透彻全面”地了解事实全貌，因此，法院方在“事实的论定”上并不占有绝对的优势。在他们看来，法庭审理只是一个公审的宣传性的“形式”，用以强化执法者的“权威性”而已。

　　但我认为，无论原告方是“法定检控方”或自然人及法人，他们对“事实的论定”只是出于一个单向的视角。甚至绝对意义上说，法定检控方对“证据的论定真伪”，往往也只是对“证据的实体属性”加以确定，即关于证据的实体存在性及时效性等。而对于“证据的利益关系属性”，则是由法院方依据双方当事人的具体情况，而加以认定的。虽然法院方是“形而上”地执行着其法定的应尽的职能，但凭籍着深厚的、强逻辑性的、强穿透力的“法律理论基础”，及相对于原告方特别是法定检控方，更中立地、对等地倾听双方当事人各自的意见，从而能在“事实的论定”这一环节上，比法定检控方做得更好。

　　以上文字差不多从“外围”对“事实的论定”作了比较详细的阐述，接下来将真正进入主题，以透彻地从理论上了解“事实的论定”是如何具体实现的。。。（待续）

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2005.4.22 (本贴双休日不更新）

“第三只眼看法制”——关于事实与证据的初步探讨（续昨）

　　本想从关于“法官的角色”这一问题，来作为下一步更深入地探讨“事实论定的具体实现”的切入点。但，昨天更新天涯法律论坛的贴子时，看到网友“百年书虫”的一个回贴，谈到了“由证据重现的事实”，主要内容如下：

　　“看了之后，我有一个困惑：兄台是不是想要强调，必须坚持实质正义？即，必须保证要对于案件的审查达到真实的地步？
如果是的话，我认为兄台的观点有点儿不妥，因为所谓事实，已经成为过去，无从再复现，法庭能够做的，其实就是将过去的事实进行重现，这个重现过程只能够依据证据，换言之，在法庭中依据一定的正义程序重现的事实与现实中的事实是完全不同性质的，前者是法律事实，后者是客观事实。个人认为，我们现在之所以要注意程序正义，特别是注重证据的效力，原因在于不能够去追求所谓的对客观事实的调查达到完全真实的地步，事实上也不可能达到这个地步，我们所能够做到的只是依据于证据重现出来的事实，从这个意义上来讲，证据决定着后果，程序决定着后果并没有什么错。”

　　其实，我们之间对双方所论及“事实”的概念内涵，并没有什么不同。在我前面的文字中，有时也经常用“（法律）事实”来特别指明。但由于行文的流畅需要，在大多数时候都省略了“（法律）”两字。“证据决定着后果，程序决定着后果”这句话也并没有错，但分歧的关键之处，在于世人对其各有“解读”不同。。。

　　由于文章到现在，还没有“深入浅出”地做好一些理论性的、前置性的铺垫论述，因此一下子直接进入主题，要理清这个“不同解读”的区别，还是很有些难度的。我想还是先举一个例子吧。。。（待续）

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2005.4.25 (本贴双休日不更新）

“第三只眼看法制”——关于事实与证据的初步探讨（续昨）

　　延续上周末的论述思路，就先举一下“假想的事例”：假定有两件杀人案，基本的“定罪法律”所要求的“人证”“物证”具全，两案件除了被告人的“特质”不同外——一个身高马大，一个体格瘦小——其他所有的“定罪法律”所要求的“必要点”都齐全且两者相同。那么，依照传统的司法审判，两者庭审“过程”及庭审“结果”也应相同。

　　但如果碰上一位“细心的”法官，对于后者可能会多留上一个“心眼”：因为，从庭上的观察所得的“认识”与“证据”所“证明的事实”有出入——被告是如何实施犯罪行为，其细节将成为“认定事实”的关键，而不是那些“标准的所谓的定罪的人证物证”。。。当然，如果碰上一位“马虎的”法官，只需简单地套用现行的法律条文，则两案可能在庭审“过程”及庭审“结果”上都会完全一致。

　　前者的判案思维方式，才真正体现了“由事实推定结论”，而不是通常的“由证据推定结论”。当然，正如我上次文章中所引述的：“证据决定着后果，程序决定着后果”这句话并没有错，但法官对于那些在“事实论定”的过程中，所认为的疑义，还是需要求检控方提供“法官认为有说服力的证据”。。。证据决定着后果，程序决定着后果，但法官的“认定”决定着后果的“方向”，即“什么样的后果”。。。而正如我前文所论述，“事实的论定”包括“证明”“确认”及“认定”三种方式，其中“认定”方式是最具弹性的一种方式，也是最易出误差的一种方式！！！。。。（待续）

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昨日上午7:30左右整个区块就停电，一直到下午3点左右。故昨日此贴不能如期更新

“第三只眼看法制”——关于事实与证据的初步探讨（续前）

　　我想，通过以上的那个“例子”，已经很清楚及明确地指出了“由证据推定结论”的先天缺陷。在法律审判中，类似僵硬的“本本主义”往往存在着这类直接的、“制度性”的风险。

　　正好，在前天我站上链接的关于“陪审制度的意义”的新闻中，就谈到了类似的问题：

“就司法过程所需要的知识本身而言，其一是法律知识和技术，如法律要件构成、法律漏洞补充等。在此方面，职业法官有其所长。其二是事实审断方面的知识。事实审断固然需要法律知识——如证据规则的掌握，但更倚重常识，即普通人通过反复不断的生活经验，积累起来的对事实审断的知识和技能。在此方面，法官与普通人相比，并不技胜一筹....在大陆法上，对于疑案事实，法律要求审判官“自由心证”。“自由心证”而不是“依法心证”，即表明在心证形成过程中，法律知识并不起太多的作用。如果法律知识确实有助于提升事实判断的正确性，我们就无法解释，何以在英美陪审团审判中，事实问题全部交由普通人组成的陪审团判断，而不交由“水平更高”的法官判断？”

　　上面摘录的文字中，提到了一个专业领域中，关于“自由心证”和“依法心证”的概念。虽然原文作者在对法律知识的“活学活用”上，或说得更严谨些，是在“正确地”运用法律理论知识上，表现出是一个真正的做学问的人士，但对其文字中所表露的过分推崇“自由心证”，让人感到是在“一种价值理念指导下的司法判断”，在实务操作上完全虚化了“依法心证”。从而让人对“法律事实认定”，会产生一种“随心所欲的不拘形式的泛泛自由化”的错误认识。。。（真不知下面的文字，我是不是先要从哲学意义层面的“认识论”角度谈起）。。。（待续）

bailingren

2005.4.28 (本贴双休日不更新）

“第三只眼看法制”——关于事实与证据的初步探讨（续前）

　　通过我本人个人的感悟及抽象归纳，我认为“自由心证”及“依法心证”，两者都不能全面完整地、清晰明了地指出，法官在“事实论定”的实务操作中，所应遵循的思维逻辑状态。法官“心证”时，既要在“形式上”依循现有的既定规则，但又不能在“思维判断上”局限于那些僵硬的本本规则。最关键的是，无论法官做出任何价值判断，都应符合法律的最最基本的“正义”和“公正”的前提公理性原则。关于法律的“正义”和“公正”原则，及关于如何做社会学意义上的定义判断，这已属法律的道德价值取向的理论问题，古人此类著作已有很多，这里就不多谈了。

　　我个人自撰了一个“自然心证”的新词，可能会比“自由心证”及“依法心证”，更能体现法官在“事实论定”的实务操作中，所应遵循的思维逻辑状态。“自然心证”，即指法官的“认定”过程，既要符合自然的价值法则，又要符合自然的规则法则。。。关于人类自然的价值法则问题，我这里也不多涉及了，理由同刚才一样。而由于后面文字，需更透彻地从理论上了解“事实的论定”是如何具体实现的，因此，我这里还是要详细地对“人类认识的自然法则”问题，加以深入论述。

　　以下几点，是我个人归纳出的一些与法官“自然心证”相关的“人类认识的基本原则”：

　　一、时空点的连贯延续性原则：。。。（待续）

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2005.4.29 (本贴双休日不更新）
另由于本次“五一公假”原因，本主题新贴从5月4日开始

“第三只眼看法制”——关于事实与证据的初步探讨（续昨）

　　一、时空点的连贯延续性原则：对于法律审判来说，通俗地理解也就是“事件的连贯延续性原则”；用类法律的语言说，就是“无事推定原则”；而从类物理学的角度看，就是“事件的贯性原则”。这里提出了几个不同的“概念称谓”，只是为了方便读者，从各个角度透彻地理解这个“原则”。

　　众所周知，归根溯源法律上最最直接的、最最本原的判决依据，只能是来自于直接的“人证物证”。但一直以来，在人类的认识逻辑理论上，存在关于人类认识的“片断性”与“连续性”，“有限性”与“无限性”等问题的争议，以及由此引出的不同“理论”。。。对“人证物证”的认识也是这样。正如我在天涯法律论坛的早期另一个贴子所举的较为极端的例子：
http://www.tianyaclub.com/New/PublicForum/Content.asp?idArticle=13137&strItem=law

　　“难不成我以后可以对庭审过程“有否存在”，都能表示“疑意”？你拿什么“证据”来证明“庭审过”？？？就算事后有证人，也只能说明“某一时刻”的状况，也不能完证全面庭审状况....可以辩说，某几分钟内某人在庭审，但排除此“几分钟”，没能证明某人还在庭审过程中....”（反正通过此次打官司，我对法庭对“证据”的苛求，是有了深刻的印象了）

　　一般意义上说，任何“证据”都只能指证某一时点或时间段的“事实”。。。（待续）